平成23年予備 刑法答案例
※内容の正確性は保証しません。参考程度にご覧ください。
平成23年予備試験 刑法
1．甲が甲宅に「灯油をまき、ライターで点火」した行為に、現住建造物放火罪（刑法（以下法名略）109条1項）が成立するか。
(1) まず、甲が「灯油をまき、ライターで点火」した行為は、「放火」にあたる。
また、「現に人がいる建造物」とは、犯人以外の者が放火の際に現在する建造物をいうところ、甲が放火した際に甲宅には生きた乙が現在していたのであるから、「現に人がいる建造物」に放火したといえる。
そして、甲の放火により甲宅は全焼しているから、火が媒介物を離れて、目的物が独立して燃焼を継続しうる状態になったといえ、「焼損」に当たる。
よって、現住建造物放火罪の客観的構成要件に該当する。
(2) もっとも、甲は甲宅に抵当権が設定されていることについては認識していたものの、乙、丙は死亡していると考えていたのであるから、他人所有非現住建造物放火罪（115条109条1項）の故意（38条1項）はあっても、現住建造物放火（108条）の故意はない。
(3) よって、現住建造物放火罪は成立しない。
2．もっとも、他人所有非現住建造物放火罪の客観的構成要件該当性が認められ、同罪が成立しないか。
(1) そもそも、客観的構成要件該当性も実質的に判断すべきであり、構成要件は保護法益、客体、行為態様に着目した行為類型であるから、これらに共通性、類似性があり、実質的な重なり合いが認められる場合には、客観的構成要件該当性を肯定すべきである。
(2) 現住建造物放火罪と、他人所有非現住建造物放火罪では、前者が生命身体をも保護法益としている点では異なるが、公共の安全という保護法益の範囲では重なり合いがある。また、客体は現住性に違いはあるものの、建造物という点で共通し、行為態様についても放火行為という点で共通している。
よって、両者の間には実質的な重なり合いが認められる。
(3) したがって、他人所有非現住建造物放火罪の客観的構成要件該当性が認められ、故意も上記のように認められるから、同罪が成立する。
3甲が、乙の首を絞めて殺害した行為に、同意殺人罪（202条）が成立するか。
(1) まず、乙は甲に対して「早く楽にして。」と言っているから、死亡結果を認容していると考えられ、「嘱託」があるといえる。
また、「首を両手で締め付け」る行為は、人の生命維持に不可欠な呼吸を不可能にするものであるから、殺人の構成要件的結果発生の現実的危険性を有する行為として、「人を殺」す行為にあたる。
(2) もっとも、乙が死亡した原因は、甲の放火行為という介在事情により発生した「一酸化炭素」にあるのであり、首を絞めつけたことによる窒息であるのではない。そこで、因果関係が認められるか、以下検討する。
ア そもそも、因果関係は結果の発生を理由としてより重い違法性を肯定できるかという法的評価の問題である。そこで、因果関係は、①行為者の行為の危険性、②介在事情の異常性、③介在事情の寄与度を総合考慮し、行為の危険性が結果へと現実化した場合に認められると解する。
イ 本件では、乙の死亡は、甲が放火したことにより発生した一酸化炭素が原因となっており、介在事情の寄与度が小さいとはいえない。もっとも、首を絞めつける行為は呼吸を困難にさせるものであって、それ自体非常に危険性の高いものである。また、殺人罪の実行行為を行った者が、その後、自らの犯罪の証拠を隠滅するため放火に及ぶことは経験則上十分あり得ることであり、異常とはいえない。そこで、上記行為には、放火により発生した一酸化炭素により死亡する危険を含んでおり、かかる危険が結果に現実化したといえる。
ウ したがって、因果関係は認められる。
(3) もっとも、本件では、甲は首を絞めた行為により乙が死亡したと認識しており、死に至る因果経過につき錯誤がある。そこで、かかる場合でも、甲に同意殺人罪の故意が認められるか。
ア そもそも因果関係は、客観的構成要件要素であり故意の対象となる。
そして、故意責任の本質は規範に直面し、（反対動機の形成が可能であったにもかかわらず、あえて行為に出た）反規範的人格態度に対する道義的非難であり、規範は構成要件の形で一般人に与えられている。
そこで、主観と客観が同一構成要件の範囲内で符号する限り規範に直面し得たといえ、故意が認められると解する。具体的には、因果関係が認められることにおいて主観と客観が符合すれば、規範に直面し得たといえ、故意が認められると解する。
イ 本件では、まず前述の通り客観において因果関係が認められる。他方、甲の主観についてみると、甲は本件行為により直接乙が死亡していると認識しているため、因果関係が認められる。
ウ したがって、主観と客観が同一構成要件の範囲内で符合しているといえ、故意が認められる。
エ よって、甲の上記行為に同意殺人罪が成立する。
4. 甲が、「乙が丙を殺した痕跡や、自分が乙を殺した痕跡」を消すため、甲宅を放火した行為に証拠隠滅罪（が成立するか。
(1) 証拠隠滅罪が成立するためには、「他人の刑事事件」に関する証拠を隠滅することが必要である。なぜなら、自己の刑事事件についての証拠を隠滅しないことは期待できないからである。
(2) 本件では、甲の犯行についての証拠を隠滅する意図をも有している。しかし、同時に「他人」たる乙の犯行を隠滅する意図を有しているから、「他人の刑事事件」に関する証拠を隠滅したといえる。
(3) よって、甲の上記行為に証拠隠滅罪が成立する。
5. 甲は放火により、丙の「死体」を「損壊」しているから、甲の放火行為に死体損壊罪（190条）が成立する。
6．したがって、甲の行為に①他人所有非現住建造物放火罪、②同意殺人罪、③証拠隠滅罪、④死体損壊罪が成立し、①、③、④は観念的競合（54条1項）となりこれと②は併合罪45条）となる。よって甲はかかる罪責を負う。
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