平成24年予備 刑訟法答案例
※内容の正確性は保証しません。あくまで参考程度にご覧ください。
１ Kから捜査への協力依頼を受けたAが、甲に対し、覚せい剤の売買をもちかけた行為 は、捜査機関又はその依頼を受けた捜査協力者が、その身分や意図を相手方に秘して犯罪を実行するように働きかけ、相手方がこれに応じて犯罪に出たところを現行犯逮捕等により検挙するものといえ、いわゆるおとり捜査にあたる。
このようなおとり捜査は、「強制の処分」（刑事訴訟法（以下法名省略）197条但し書）にあたり、強制処分法定主義ないし令状主義（憲法33条、35条）に反するとして違法とならないか。
(1) そもそも「強制の処分」とは、強制処分法定主義と令状主義の両面にわたり厳格な法的制約に服させるべきものに限られるべきである。また、相手方の承諾がある場合には権利利益の制約が観念できないから、相手方の意思に反して行われることが前提となる。
そこで、「強制の処分」とは、相手方の明示又は黙示の意思に反して、重要な権利利益の制約を伴う処分をいうと解する。
(2) 本件のようなおとり捜査においては、確かに働きかけがあるとはいえ、相手方の自由意思により行動を起こしているのであるから、人格的自律権や意思の自由に対する侵害はない。
よって、重要な権利利益の制約を伴う処分とはいえないから、「強制の処分」にはあたらず、任意捜査にとどまると考える。
2(1) もっとも、任意捜査といっても無制約ではなく、適正手続（憲法31条）の観点から、必要かつ相当な限度において許容されると考える。
(2) まず、覚せい剤の売買は、被害者なき犯罪であり、密行性が高く検挙が困難であるか ら、おとり捜査を行う必要性がある。
また、本件おとり捜査は、Aの「暴力団組員甲から覚せい剤の購入を持ち掛けられたことがある旨の供述」を基にして、かねてから機会があれば犯罪を行う意思があると疑われる甲に犯行の機会を付与したに過ぎないから相当性もある。
(3) したがって、本件おとり捜査は適法である。
3 捜査機関の捜査の一環としてなされた、Aによる甲の録音は、「強制の処分」にあたらないか。前述の基準により判断する。
(1) そもそも、会話内容の秘密性は会話の相手方に委ねられているのであるから、会話の相手方が承諾している以上、完全な意味でのプライバシーの侵害はない。
そのため、強制処分性を基礎づけるほどの重要な権利利益への制約は認められず、「強制の処分」にはあたらず、任意処分にとどまる。
(2) もっとも、任意処分にあたるとしても、必要性・相当性が求められるのは前述の通りである。そして、当事者録音にプライバシー権への制約が伴うことは否定できないから、このような必要性・相当性が認められるためには、①録音すべき正当な理由があり、かつ、②プライバシーをそれほど期待できない状況でなされることが必要と考える。
ア 本件で、録音の対象となった甲は覚せい剤の密売の疑いがある人物であるし、覚せい剤の売買は密行性が高く検挙が困難である。また、覚せい剤の売買についての会話は覚せい剤譲渡の事実を立証する上で重要な証拠となる。よって、録音を行う正当な理由がある（①充足）。
そして、本件録音がなされているのは喫茶店内であるところ、喫茶店は不特定多数者の出入りが想定され、周辺の者に会話の内容を聞かれることを避けられない場所である。そうすると、本件録音はプライバシーがそれほど期待できない状況でなされたといえる（②充足）。
イ よって、本件録音は適法である。
4 Aによるビデオ撮影は、「強制の処分」にあたらないか。前述の基準で判断する。
(1) 確かに、本件ビデオ撮影は、隠しカメラで隠密になされているから、甲の黙示の意思に反するといえる。
しかし、本件ビデオ撮影不特定多数の客が集まる喫茶店という、通常他人から容姿等を観察されることを受忍せざるを得ない場所で行われている。
そこで、重要な権利利益の制約があるとまではいえず、「強制の処分」にはあたらない。
(2) もっとも、任意処分にとどまるとしても、必要かつ相当な範囲で行われなければならないことは同様である。
ア 覚せい剤の密売は重大犯罪であり、嫌疑が濃厚な甲と犯人の同一性を判断する必要性は大きい。そして、覚せい剤譲渡についての会話をしている甲の姿を撮影したビデオは、会話している人物と甲の同一性を判断する上で決め手となり得る。そのため、ビデオ撮影の必要性は認められる。
そして、他人から観察されることを受忍せざるを得ない場所において、他者からも観察可能な会話の際の姿を撮影されることにより侵害されるプライバシーの利益は小さい。
したがって、相当性も認められる。
イ よって、本件ビデオ撮影は適法である。
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