平成24年予備 民法答案例
※内容の正確性は保証しません。参考程度にご覧ください。また、民法については予備試験受験時に答案を作成したため、旧民法準拠となっています。ご注意ください。
設問１
第１ (1)について
１ 「保証人」については、検索の抗弁（民法（以下法名省略）453条）が認められているものの、物上保証人についてはこれを認める直接の規定がない。そこで、同条を類推適用し物上保証人についても検索の抗弁を主張できないか。
(1) そもそも、保証人について検索の抗弁が認められる根拠は、保証人はあくまで第二次的に責任を負う者であり（446条1項）、補充性が認められる点に求められる。
これに対し、物上保証人には補充性を認める規定はないし、保証人と異なり物上保証人はあくまで担保目的物について担保権の負担を負うのみであるから、保証人と同様に補充性を認める必要性に乏しい。
(2) したがって、物上保証人については、453条の類推適用の前提を欠き、検索の抗弁は認められない。
第２ (2)について
１ 委託を受けた保証人の場合、本件ではすでに「債務が弁済期」にあるから、事前求償権を行使することができる（460条2号本文）。もっとも、物上保証人については、事後求償権の規定（372、351条）はあるが、事前求償権を認める規定はない。そこで、460条2号を類推適用して、物上保証人について事前求償権を認めることができないか。
(1) そもそも、委託を受けた保証人に事前求償権が認められた根拠は、保証人は債務者から債務の弁済の委任を受けている以上、弁済にかかる費用についての事前求償は、事務処理費用の前払い（649条）とみることができるという点に求められる。
これに対して、物上保証人はあくまで抵当権設定につき委任を受けるのみで、弁済については委任を受けていない。
そうだとすれば、物上保証人が弁済をするとしても、事務処理費用の前払いとみることはできない。
(2) したがって、460条2号本文の類推の基礎を欠き物上保証人に事前求償権は認められない。
設問２
１ 権利主張
まず、Eは被相続人Aの子であるから、相続人であり（887条1項）、Aの財産の2分の１について遺留分を有する。そして、本件贈与は、Aが死亡する前1年以内になされているから、遺留分減殺請求の対象となる（1030条、1031条）。
したがって、Eは遺留分減殺請求権を主張することができる
２ 甲土地をめぐる法律関係について
(1) 遺留分減殺請求は形成権であると解されるので、Eがこれ行使した場合には、Aの財産の2分の１すなわち、甲土地所有権の2分の１がEに移転し、甲土地はBとEによる持分割合1：1の共有となる。
(2) この場合、Eとしては、甲土地を単独利用しているBに対し、甲土地の明渡しを求めることはできない。なぜなら、Bは自らの持分権によって、単独で使用収益する権利を有しており（249条）、Bとしてはこれに基づいて占有をしているといえるからである。
(3) また、EB間は甲土地につき使用貸借関係にあると解されるので、Eとしては使用貸借の内容が変更されたり、共有関係が解消されない限りはBに対して、甲土地の使用利益について不当利得返還請求をすることもできない。
なぜなら、AとBが従前甲土地上の乙建物に共に居住し、Aが生前に甲土地をBに贈与していることを考慮すると、Aは自身が死亡した後は従前と同じ条件でBが単独で使用することを前提としていたと考えられ、使用貸借契約を成立させることが内縁夫婦両者の通常の意思に合致すると思われるからである。
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平成24年予備 民訴法答案例
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予備24年 民事訴訟法
設問１
第１ 前訴既判力が後訴に及ぶ場合
まず、既判力とは、前訴確定判決の後訴での通用力をいう。既判力は、審理の弾力化のため、「主文に包含」される訴訟物たる権利関係の存否について（民事訴訟法（以下法名省略）114条1項）、当事者間についてのみ（115条1項1号）生じる。
そして、後訴当事者が同一である場合には、既判力は、前訴後訴訴訟物が①同一の場合、②矛盾関係の場合、③先決関係の場合に後訴に作用すると解される。
中でも、前訴後訴訴訟物が異なるにもかかわらず、後訴へ既判力が作用するのは②矛盾関係又は③先決関係の場合である。
第２ 第１訴訟の既判力が第２訴訟に及ぶか
１ まず、第１訴訟における訴訟物は、本件売買契約の売買代金400万円のうちの150万円の支払請求権であり、第２訴訟における訴訟物は、残部たる本件売買代金400万円のうちの250万円の支払請求権であるところ、両訴訟物は法律上両立するから、②矛盾関係にはない。
もっとも、第２訴訟は残部請求にあたるものであり、第１訴訟の訴訟物たる400万円のうちの150万円の支払請求権の存在を前提とするものであるから、第１訴訟と第２訴訟の訴訟物は先決関係にある。
２ この場合、後訴裁判所は、前訴確定判決で示された150万円の支払請求権が存在するという判断に反する主張や証拠申出は排除しなければならず（消極的作用）、前訴確定判決の判断を前提とした上で（積極的作用）、前訴基準事後の事由の有無を審査して新たな基準時における判断を示した本案判決をしなければならない。
第３ 第２訴訟におけるYの主張
１ ①について
(1) Yの①の主張は、XY間の売買契約の成立自体を否認するものである。売買契約に基づく代金支払請求権は、売買契約が成立しなければおよそ存在し得ない。
そうだとすると、①の主張は、150万円の支払請求権が存在するという前訴の既判力ある判断に反する主張であるから排除される。
したがって、①の主張は許されない。
(2) Yの②の主張は、相殺の抗弁である。相殺の効果は、相殺適状時に「さかのぼってその効力を生じる」（民法505条2項）から、本件では平成22年2月2日にさかのぼって相殺の効果が生じる。そうだとすれば、②の主張は、前訴基準時たる口頭弁論終結時（民事執行法35条2項参照）以前の事由を主張するものといえ、300万円のうち250万を除いた50万円の部分についての相殺の主張は150万円の支払請求権が存在するという前訴既判力ある判断に反し許されないとも思える。
しかし、相殺の抗弁は、「対抗した額について」のみ既判力を生じるにとどまるから、250万円を超える分については、相殺の抗弁の効力は問題とならない。
したがって、②の主張は許される。
設問２
１ 裁判所は、②の主張および弁済の主張の内容たる事実が認定可能との心証に至っている以上、請求棄却判決をすべきである。
２ もっとも、②の相殺の抗弁による訴求債権の消滅の認定は、弁済の抗弁を認定した後でなされなければならない。
なぜなら、相殺の抗弁は自働債権を対当額で消滅させるものであり、被告にとって新たな経済的不利益を伴うものだからである。
３ したがって、裁判所としては、請求棄却判決をすべきであるが、その際自働債権が220万円の範囲でのみ不存在である点を明確に示すことに留意しなければならない。
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平成24年予備 刑法答案例
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平成24年予備 刑法
第１ 甲の罪責
１ Y車後部にX車前部を衝突させ、乙に頸部捻挫の怪我を負わせた行為に傷害罪（刑法（以下法名省略）204条）が成立するか。
(1) まず、甲の行為により、乙は頸部捻挫の怪我を負っており、生理的機能を障害したといえるから、「傷害した」といえる。
また、乙に傷害結果を生じさせるにつき故意（38条1項）もある。
したがって、傷害罪の構成要件に該当する。
(2) もっとも、乙は傷害結果が生じるにつき同意をしていたから、違法性が阻却されないか。
ア そもそも、違法性の実質は、社会的相当性を逸脱した法益侵害又はその危険性にある。そこで、①被害者の承諾があり、②承諾を得た動機・目的、侵害行為の方法、結果の重大性等諸般の事情に照らし、当該行為が社会的相当性を有する場合には違法性阻却を認めてよいと解する。
イ 本件では、確かに乙は自身が軽度の頸部捻挫を負うことにつき承諾しているし、乙に対する侵害結果も頸部捻挫にとどまっている。しかし、甲が承諾を得た目的は、保険会社から保険金をだまし取ろうとするもので不当なものである。さらに、侵害行為も車を後部から衝突させるというもので危険性が高い。
ウ したがって、甲の行為が社会的相当性を有するとはいえず、違法性は阻却されない。
(3) 以上より、甲の上記行為に傷害罪が成立する。
２ AにY車前部バンパーを接触させて転倒させ、骨折の怪我を負わせた行為に傷害罪が成立するか。
(1) 甲は上記行為により、Aに手首骨折の怪我を負わせているから、生理的機能を障害したといえ、「傷害した」にあたる。
(2) もっとも、甲がX車をY車に衝突させた際、乙以外の者に怪我を負わせることを認識していなかったから、故意（38条1項）がないのではないか。
ア そもそも故意責任の本質は、規範に直面したにもかかわらず、あえて行為にでた反規範的人格態度に対する道義的非難にあるところ、かかる規範は構成要件の形で一般人に与えられている。そこで、行為者の主観と客観が同一構成要件内で符合する限りで、故意を認めてよいと解する。
そして、同一構成要件内で故意を抽象化する以上、発生した結果の分だけ故意犯が成立すると解する。
イ 確かに甲は、乙に対する傷害結果についてのみ認識しており、Aに傷害結果を生じさせる点については認識していなかった。しかし、およそ「人」に対する傷害結果を認識していた以上、主観と客観が同一構成要件内で符合しているといえる。
ウ したがって、故意が認められるから、甲の行為にAに対する傷害罪が成立する。
３ 保険会社の担当者Bに対し、保険金の支払いを請求した行為に詐欺未遂罪（250条、246条1項）が成立するか。
(1) まず、「欺」く行為とは、財物交付の判断の基礎となる重要な事項を偽ることをいうところ、偽装事故に基づいて保険金の支払い請求がなされた場合には、支払いを拒絶することが可能であるから、偽装事故であるか否かは重要な事項といえる。
したがって、この点について偽る行為は「欺」く行為にあたる。
(2) もっとも、保険会社の調査の結果、事故状況について不審な点が生じ、保険金が支払われていないから、Bは錯誤に基づく処分行為を行っていない。
(3) したがって、甲の上記行為に詐欺未遂罪が成立する。
４ 以上より、甲の行為に①乙に対する傷害罪、②A対する傷害罪、③詐欺未遂罪が成立し、①と②は社会見解上一個の行為であるから観念的競合（54条１項）となり、これと③は併合罪（45条）となる。
第２ 乙の罪責
１ まず、乙は甲と共謀して本件事故を発生させているので、自己に対する傷害罪の共同正犯（60条）が成立しないかが問題となるも、そもそも自己を傷害する行為は不可罰であるから、傷害罪にいう「人」とは行為者以外の他人を指すと解すべきである。
よって、行為者たる自己に傷害結果を生じさせたに過ぎない乙に傷害罪は成立しない。
２ また、Aに対する傷害罪も成立しない。「人」が行為者以外の他人を指す以上、Aに対する侵害結果を認識していない乙には故意がないからである。
３ 乙が甲と「共同」して保険金の請求等を行った点については、詐欺未遂罪の共同正犯が成立する。
４ したがって乙の行為に、詐欺未遂罪の共同正犯が成立する。
第３ 丙の罪責
１ 丙が、甲乙と共謀して、乙に傷害結果を生じさせた点に傷害罪の共同正犯が成立するか。
(1) 丙は実行行為を分担していないが、共同正犯が成立するか。共謀共同正犯の肯否、およびその成立要件が問題となる。
(2) そもそも、60条の文言解釈として、2人以上の者が「共同して」、その中の誰かが「実行した」と読むことができるし、共同正犯の処罰根拠たる相互利用関係に基づく特定の犯罪の実現も同様に認められるから、共謀共同正犯は肯定すべきである。
そして、共同正犯は一次的に責任を負うものである以上、これが認められるためには、①共謀、②正犯意思、③共謀に基づく実行行為が必要である。
ア まず、甲の一連の保険金詐取計画につき丙は承諾しているから共謀はある（①充足）。また、丙は自己が運転して、Y車に衝突させることに同意しているし、保険金も受け取ることになっていたのだから利益の帰属も認められ、正犯意思が認められる（②充足）。そして、かかる共謀に基づき、甲と乙が実行行為を行っている（③充足）。
イ したがって、丙に共謀共同正犯が成立し得る。
(2) もっとも、丙は「俺は抜ける。」と連絡し、実行行為を行っていないのであるから、共謀からの離脱が認められないか。
ア この点、広義の共犯の処罰根拠は自己の行為が結果に対して因果性を及ぼした点にある。とすれば、自己の行為の因果性が断ち切られたといえれば、共謀からの離脱は認められると解する。
イ 本件において、確かに丙は実行の着手前に、「俺は抜ける。」と連絡し、離脱の意思を表明したものの、その後一切の連絡を絶っており承諾を受けていない。
しかし、丙は本件計画を立てる上で主導的な立場にいたわけでもなく、上記離脱の意思も実行の着手前に行われている。
そうだとすれば、上記離脱の意思の表明により、心理的因果性は断ち切られたといえ、共謀からの離脱が認められる。
ウ よって、乙に対する傷害罪は成立しない。
２ 同様に、Aに対する傷害罪、Bに対する詐欺未遂罪も成立しない。
３ したがって、丙は何らの罪責も負わない。
以上
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