平成24年予備 民法答案例
※内容の正確性は保証しません。参考程度にご覧ください。また、民法については予備試験受験時に答案を作成したため、旧民法準拠となっています。ご注意ください。
設問１
第１ (1)について
１ 「保証人」については、検索の抗弁（民法（以下法名省略）453条）が認められているものの、物上保証人についてはこれを認める直接の規定がない。そこで、同条を類推適用し物上保証人についても検索の抗弁を主張できないか。
(1) そもそも、保証人について検索の抗弁が認められる根拠は、保証人はあくまで第二次的に責任を負う者であり（446条1項）、補充性が認められる点に求められる。
これに対し、物上保証人には補充性を認める規定はないし、保証人と異なり物上保証人はあくまで担保目的物について担保権の負担を負うのみであるから、保証人と同様に補充性を認める必要性に乏しい。
(2) したがって、物上保証人については、453条の類推適用の前提を欠き、検索の抗弁は認められない。
第２ (2)について
１ 委託を受けた保証人の場合、本件ではすでに「債務が弁済期」にあるから、事前求償権を行使することができる（460条2号本文）。もっとも、物上保証人については、事後求償権の規定（372、351条）はあるが、事前求償権を認める規定はない。そこで、460条2号を類推適用して、物上保証人について事前求償権を認めることができないか。
(1) そもそも、委託を受けた保証人に事前求償権が認められた根拠は、保証人は債務者から債務の弁済の委任を受けている以上、弁済にかかる費用についての事前求償は、事務処理費用の前払い（649条）とみることができるという点に求められる。
これに対して、物上保証人はあくまで抵当権設定につき委任を受けるのみで、弁済については委任を受けていない。
そうだとすれば、物上保証人が弁済をするとしても、事務処理費用の前払いとみることはできない。
(2) したがって、460条2号本文の類推の基礎を欠き物上保証人に事前求償権は認められない。
設問２
１ 権利主張
まず、Eは被相続人Aの子であるから、相続人であり（887条1項）、Aの財産の2分の１について遺留分を有する。そして、本件贈与は、Aが死亡する前1年以内になされているから、遺留分減殺請求の対象となる（1030条、1031条）。
したがって、Eは遺留分減殺請求権を主張することができる
２ 甲土地をめぐる法律関係について
(1) 遺留分減殺請求は形成権であると解されるので、Eがこれ行使した場合には、Aの財産の2分の１すなわち、甲土地所有権の2分の１がEに移転し、甲土地はBとEによる持分割合1：1の共有となる。
(2) この場合、Eとしては、甲土地を単独利用しているBに対し、甲土地の明渡しを求めることはできない。なぜなら、Bは自らの持分権によって、単独で使用収益する権利を有しており（249条）、Bとしてはこれに基づいて占有をしているといえるからである。
(3) また、EB間は甲土地につき使用貸借関係にあると解されるので、Eとしては使用貸借の内容が変更されたり、共有関係が解消されない限りはBに対して、甲土地の使用利益について不当利得返還請求をすることもできない。
なぜなら、AとBが従前甲土地上の乙建物に共に居住し、Aが生前に甲土地をBに贈与していることを考慮すると、Aは自身が死亡した後は従前と同じ条件でBが単独で使用することを前提としていたと考えられ、使用貸借契約を成立させることが内縁夫婦両者の通常の意思に合致すると思われるからである。
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