平成23年予備 行政法答案例
※内容の正確性は保証しません。参考程度にご覧ください。
設問１
1 抗告訴訟の対象となる「処分」（行政訴訟法（以下「法」という）3条2項）とは、公権力の主体たる国又は公共団体の行為のうち、その行為によって直接国民の権利義務を形成し、又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいう。
2 本件条例によると、Aが乙町長同意決定を得ないで工事を開始した場合には、本件施設の工事を開始すれば、その中止の勧告や命令がなされ（7条1号）、さらにその命令に従わなければ、公表（8条1項）がなされるおそれがある。そうだとすれば、本件不同意決定により本件施設の新築等を禁止または制限され、あるいは、中止勧告・命令および公表を受けうる地位に立たされるとして、具体的な法的効果が認められ、「処分」に当たるとも思える。
しかし、本件条例は、不同意決定を受けているかにかかわりなく、「第３条の同意を得ないで」新築等をすることを禁止している（7条1号）のであって、不同意決定によって、新築等が禁止されるという法的効果が発生するわけではない。
また、7条柱書は中止の勧告又は命令をすることが「できる」と規定しており、7条1号にあたる事実が存在する場合でも、実際に勧告・命令をするか否かについては行政裁量が認められる。そうだとすると、勧告・命令、あるいは命令がなされていることが要件となる（8条1項参照）公表が実際になされる確実性、切迫性は認められず、「中止勧告・命令および公表を受けうる地位に立たされる」という法的効果は具体性を欠く。
3 よって、本件不同意決定は「処分」にはあたらない。
設問２
1 まず、Aは、乙町を被告として（法11条1項1号）、本件不同意決定処分（以下「本件処分」という）の取消訴訟（法3条1項）を提起すべきである。また、仮に本件処分が取り消されたとしても、同意決定がなされるとは限らないので、申請型義務付け訴訟（法3条6項2号、37条の３第1項2号）を併合提起すべきである。
２ まず、取消訴訟の訴訟要件について検討する
(1) Aは、同意決定処分の申請者であり、不同意処分の相手方だから、原告適格は認められる（法9条1項）
(2) また、不同意決定がなされたのは2011年2月18日であり、同年7月現在「処分…があったことを知った日から６箇月」（法14条1項）は経過していないから、出訴期間要件も満たす。
(3) したがって、取消訴訟の訴訟要件は満たされている。
3 次に、申請型義務付け訴訟について検討する。
(1) 本件処分は、同意を求めるAの「法令に基づく申請」を「棄却する旨の処分」（37条の３第2号）である。また、本件不同意決定処分は違法であったのだから、「取り消されるべきもの」（同号）である。
(2) Aは、「申請…をした者」（法37条2項）であるから、原告適格を有する。
(3) そして、取消訴訟との併合提起の要件についても満たされている（同条3項2号）
4 よって、上記訴訟は訴訟要件をすべて満たしている。
にほんブログ村に参加しています。
↓↓クリックよろしくお願いします↓↓
